임대차 계약 시 대출금에 따른 근저당권이 설정되어 있는 경우를 종종 볼 수 있다.

대출금 변제와 근저당권 말소를 계약서에 표시했다면 잔금으로 대출금을 상환하였는지 여부와 근저당권 말소 사실을 등기부등본을 새로이 징구하여 확인해야한다. 

그러나  이에 대한 확인을 소홀히 함으로써 추후 근저당권이 실행되어 손해배상에 따른 분쟁이 발생하는 경우가 있다.

대출금이 변제되었다 하더라도 근저당권 설정계약이 말소 되지 않으면 언제든지 추가로 대출을 받을 수 있으며, 임대차에 앞선 선순위 근저당권이 되어 최악의 경우 근저당권이 실행되어 임차 보증금을 회수 할 수 없는 경우가 발생하니 특히 유의하여야 한다.

물론 이 경우 임대인뿐만 아니라 공인중개사에게 손해배상청구 등의 책임을 물을 수는 있으나 절차가 복잡하고 임대인 또는 공인중개사의 과실을 입증해야 하는 등 많은 문제를 내포하고 있으며, 변제 능력의 문제점, 법적 절차 비용 등을 감안하면 전부 내지는 일부 손해를 감수해야 할 것이다.

2007년 울산지법의 2006가단52531 [손해배상] 판결을 참조해보자.

공인중개사에 대하여는 “임대차계약의 체결 당시 이미 임차목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우, 공인중개사는 잔금지급 이후 근저당권이 말소되지 아니할 경우 그 근저당권의 실행으로 인해 그 임차보증금을 보호받지 못할 위험성이 있음을 충분히 설명하고 그러한 법률관계를 확인하는 서면을 작성하여야 한다.

그 위험성에 대한 대비책으로 임차보증금이 위 근저당권의 피담보채무의 상환에 사용되는 등의 조치가 제대로 이루어지는지 관여하여 확인해야한다.

임차인으로 하여금 잔금을 임대인측에게 직접 지급하지 말고 예치하거나 또는 차라리 잔금기일을 더 연기하더라도 근저당권의 말소와 동시에 지급하도록 하는 등 그 임차보증금의 보호를 위한 여러 법적 조치 내지 위험대비책 등을 적극적으로 조언할 업무상 주의의무가 있다.”고 판시하였다.

또한 임차인에게도 “실제로 근저당권의 피담보채무의 변제에 사용되는지 확인하지 아니한 점, 앞서와 같이 현금보관증이나 차용증을 받아두더라도 임차보증금의 보호에는 특별한 도움이 되지 아니한다는 것은 쉽게 알 수 있다.

그럼에도 불구하고 공인중개사의 말을 믿고 특약사항을 변경한 점 등 임차인이 손해를 입게 된 데에 임차인의 과실도 원인이 된 점과 임대차계약의 체결 경위 등 제반 사정을 고려하여, 공인중개사의 책임을 50%로 제한한다.”라고 판시하고 임차인에게도 손해를 부담시켰다.

따라서 임대차 계약을 안전하게 하려면 계약 당시뿐만 아니라 잔금을 지급하고 입주하는 시점에도 부동산 등기부 등본을 통하여 다시 한번 확인하여야 하며, 근저당권 말소 조건인 경우에는 반드시 말소여부를 확인하여야 한다.